Desde que seja respeitada a jornada diária fixada em lei e mantida a dedicação integral ao cargo, conforme precedentes do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), a depender das atribuições do cargo, o servidor comissionado com carga horária fixada em lei pode cumprir a jornada diária mediante ponto biométrico, mas de forma flexível, sem horário fixo de entrada e saída, com obrigação de atendimento sempre que a autoridade necessitar.
No entanto, conforme entendimento consolidado no Acórdão nº 3727/18 – Tribunal Pleno, não há obrigatoriedade de submissão do servidor nessas condições ao controle de frequência mediante ponto biométrico.
O servidor comissionado ou ocupante de função gratificada com carga horária fixada em lei não pode ser liberado do trabalho em determinado dia, por decisão da autoridade, quando não houver atividade que demande o seu assessoramento, pois a ausência de demanda pontual não justifica a sua liberação. Caso não haja necessidade permanente do cargo, a solução adequada é a sua extinção e exoneração do servidor.
Existe a possibilidade de fixação de trabalho remoto ao servidor comissionado em alguns dias da semana ou em algum período, desde que isso esteja previsto em lei e seja regulamentado pelo ente federativo, observando a compatibilidade das atividades com o regime remoto.
O servidor efetivo que ocupa função gratificada não pode compensar horas, pois a vedação à compensação de horas extras para ocupantes de cargos em comissão, prevista no Prejulgado nº 25 do TCE-PR, também é aplicável às funções gratificadas, de acordo com as disposições do Acórdão nº 966/23 – Tribunal Pleno.
O Prejulgado nº 25 expressa que todas as funções gratificadas devem envolver atribuições de chefia, direção ou assessoramento, independentemente da nomenclatura utilizada. Não há possibilidade de criação de funções gratificadas fora das hipóteses previstas no Prejulgado nº 25, tampouco a compensação de horas para esses ocupantes.
O servidor ocupante de função gratificada pode cumprir a jornada semanal mediante ponto biométrico, a depender das atribuições da função gratificada, de forma flexível, sem horário fixo de entrada e saída, mas com obrigação de atendimento sempre que a autoridade necessitar, caso isso seja permitido pela legislação local e desde que seja respeitada a carga horária fixada em lei, conforme entendimento do Acórdão nº 1261/22 – Tribunal Pleno do TCE-PR.
As disposições do Acórdão nº 3406/17 – Tribunal Pleno do TCE-PR, em tese, não se aplicam às gratificações técnicas, salvo se a função, na prática, envolver confiança e direção. Já o Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR veda a concessão de função gratificada a cargos exclusivamente comissionados para o exercício das funções da Lei nº 14.133/21 (Lei de Licitações); mas permite a criação de funções gratificadas para agentes de contratação e equipe de apoio, quando exercidas por servidores efetivos do quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação.
Esta é a orientação do Pleno do TCE-PR, em resposta à Consulta formulada pela Câmara Municipal de Guaíra (Oeste do Estado), por meio da qual questionou sobre a possibilidade, em relação a servidores comissionados e ocupantes de funções gratificadas, de liberação do trabalho quando não houver atividade, de fixação de trabalho remoto e de compensação de horas.
Instrução do processo
Em seu parecer, a assessoria jurídica da consulente afirmou que há entendimento pacificado de que os servidores comissionados não precisam ser submetidos ao controle de frequência; a flexibilidade de horário é juridicamente possível, desde que cumprida a jornada diária de oito horas; e o trabalho remoto é permitido para comissionados, mas deve ser analisado caso a caso, considerando a realidade do servidor. Além disso, ressaltou que se aplicam às funções gratificadas os mesmos fundamentos da flexibilidade para servidores comissionados.
A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR manifestou-se no sentido de que o ponto biométrico não é obrigatório para servidores comissionados, conforme entendimento pacificado pelo Acórdão nº 3727/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR; a flexibilidade de horário é possível para comissionados, desde que cumpram a carga horária diária exigida; não é possível a liberação do trabalho por decisão da autoridade; e o trabalho remoto é permitido para esses servidores, desde que esteja previsto em lei e regulamentado.
A CGM também entendeu que a compensação de horas não é aplicável para funções gratificadas, pois elas exigem dedicação e confiança; a natureza das funções gratificadas sempre envolve confiança, independentemente da nomenclatura; é vedada a compensação de horas para funções gratificadas; é possível a jornada flexível para funções gratificadas, desde que respeitada a carga horária e as atribuições da função; e as disposições do Acórdão nº 3406/17 – Tribunal Pleno do TCE-PR abrangem as funções gratificadas, nos termos da Constituição Federal.
Finalmente, a unidade técnica destacou que as funções para agentes de contratação podem ser criadas, desde que observados os critérios de complexidade e responsabilidade.
O Ministério Público de Contas do Paraná (MPC-PR) posicionou-se no sentido de que servidores comissionados não precisam ser submetidos ao controle de frequência, conforme as disposições do Acórdão nº 3727/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR; que a flexibilidade de horário é permitida, desde que seja respeitado o regime de dedicação ao serviço inerente ao cargo em comissão; e, em relação à liberação do trabalho, o absenteísmo não é autorizado.
O órgão ministerial também ressaltou que o trabalho remoto pode ser fixado pelo ente federativo, conforme sua regulamentação; a compensação de horas para funções gratificadas é vedada, nos termos do Acórdão nº 966/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR e do Prejulgado nº 25 do TCE-PR; e essas funções devem estar relacionadas a direção, chefia ou assessoramento, sem exceções.
O MPC-PR concluiu que é vedada a compensação de horas, pois funções gratificadas exigem dedicação integral; a flexibilização da jornada pode ser adotada, desde que esteja prevista na legislação local e seja respeitada a carga horária legal; e que funções gratificadas podem ser criadas para agentes de contratação e equipe de apoio, desde que exercidas por servidores do quadro permanente.
Legislação e jurisprudência
O inciso II do artigo 37 da CF/88 dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O inciso V desse artigo estabelece que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O Tema nº 1010 do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento de que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; e que essa criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.
Ainda de acordo com essa tese do STF, o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
O inciso v do Prejulgado nº 25 do TCE-PR fixa que é vedada a criação de cargos em comissão exclusivamente para o exercício de atribuições técnicas-operacionais ou burocráticas.
Esse prejulgado também expressa que todas as funções gratificadas devem envolver atribuições de chefia, direção ou assessoramento, independentemente da nomenclatura utilizada; e veda a compensação de horas extras para ocupantes de cargos em comissão.
O Acórdão nº 3406/17 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 73364/17) dispõe que a função gratificada, em razão da execução de atribuições além daquelas previstas para o cargo, obriga o servidor efetivo a cumprir jornada integral de trabalho, mesmo que ele tenha sido admitido para cargo com jornada de 20 horas semanais. O servidor beneficiado pela gratificação ainda poderá acumular cargos, desde que a Constituição Federal permita sua cumulação e haja compatibilidade de horários.
O Acórdão nº 3727/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 596412/16) estabelece que não é obrigatória a instituição de controle de jornada para servidores titulares de cargos em comissão, uma vez que o seu exercício pressupõe dedicação exclusiva e pode demandar a realização de trabalho fora do horário normal de expediente. Caso a administração pública realize tal controle, não poderá pagar horas extras ou formar banco de horas para os servidores comissionados.
O Acórdão nº 1.261/22 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 69169/21) fixa que a administração pode definir jornada de trabalho para os ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança que exerçam a atividade de advocacia, como procuradores e assessores jurídicos. Isso porque cabe à legislação local, de acordo com suas peculiaridades e com a demanda administrativa, definir a carga horária de trabalho dos servidores públicos.
Ainda conforme esse acórdão, é vedado o pagamento a comissionados de gratificação a título de hora extra e gratificação por tempo integral e dedicação exclusiva, nos termos previstos no Prejulgado nº 25 do TCE-PR.
O Acórdão nº 966/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 340912/22) expressa que se aplicam às funções gratificadas as disposições no Prejulgado nº 25 do Tribunal, que fixou que “a criação de cargos de provimento em comissão e funções de confiança demanda a edição de lei em sentido formal que deverá, necessariamente, observar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, prevendo a denominação, o quantitativo de vagas, a remuneração, os requisitos de investidura e as respectivas atribuições, que deverão ser descritas de forma clara e objetiva, observada a competência de iniciativa em cada caso”.
O Acórdão n° 3561/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 279036/23) já havia fixado o entendimento de que os agentes públicos designados para o desempenho das funções essenciais da Lei de Licitações devem ser selecionados, preferencialmente, entre servidores efetivos e empregados públicos. Se o município não tiver condições de dar atendimento à lei, de modo justificado e fundamentado, poderá indicar temporariamente servidor comissionado que tenha todas as qualificações impostas em lei.
Segundo esse acórdão, isso vale também em relação às disposições do artigo 8º da Lei de Licitações; especificamente para os agentes de contratação, da comissão de contratação e dos pregoeiros, integrantes do órgão contratante.
Ainda conforme as disposições do acórdão, não é possível a acumulação da remuneração de cargo em comissão com gratificação por função de confiança ou com outras instituídas em razão de condições excepcionais de serviço, de acordo com o entendimento com força normativa estabelecido no Prejulgado nº 25 do TCE-PR.
O Acórdão n° 2528/24 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 773197/23) dispõe que, em regra, a função de agente de contratação deve ser exercida por servidor ocupante de cargo efetivo ou empregado público, e não por servidor provido em cargo comissionado, em razão de previsão legal expressa no artigo 8º da Lei nº 14.133/2021.
Esse acórdão também expressa que, excepcionalmente, é possível admitir o exercício dessa função por servidor comissionado temporariamente, quando não houver, entre os servidores efetivos, quem possa exercê-la, desde que sejam apresentadas as devidas justificativas, conforme previsto no Acórdão nº 3561/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR.
O Prejulgado nº 1.913 do Tribunal Contas do Estado de Santa Catarina (TCE-SC) estabelece que não é cabível a sistemática de compensação de horas extras quando o servidor ocupa cargo comissionado ou exerce função gratificada.
Decisão
Em seu voto, o relator do processo, conselheiro Maurício Requião, lembrou que o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, atrelado à confiança e limitado a funções de direção, assessoramento e chefia, cujas criação e provimento devem seguir o disposto pelo STF no Tema nº 1010, sujeitando-se a horários diferenciados de trabalho. Assim, ele entendeu que, conforme o entendimento consolidado pelo Acórdão nº 3727/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR, não há obrigatoriedade de submissão dos servidores comissionados ao controle de frequência mediante ponto biométrico.
Requião afirmou que o servidor comissionado com carga horária fixada em lei pode cumprir a jornada diária mediante ponto biométrico, mas de forma flexível, sem horário fixo de entrada e saída, com obrigação de atendimento sempre que a autoridade necessitar.
Em relação à jornada dos servidores públicos, sejam eles efetivos, comissionados ou ocupantes de função gratificada, o conselheiro ressaltou que a questão deve ser tratada de acordo com a legislação local de cada ente federado. Assim, ele destacou ser necessário que sempre se observe o disposto na legislação do município a respeito do tema.
O relator frisou que o TCE-PR já decidira que a jornada de trabalho dos servidores comissionados pode ser flexibilizada, desde que observadas a carga horária fixada em lei e a dedicação ao serviço público, conforme disposto no Acórdão nº 1261/22 – Tribunal Pleno do TCE-PR. Mas ele alertou que a flexibilização da jornada atrai para o gestor a responsabilidade de aferição do desempenho, assim como a avaliação da necessidade de existência do respectivo cargo.
Requião lembrou que o Tribunal de Contas não tem competência para autorizar qualquer espécie de absenteísmo no serviço público. Ele reforçou que a falta de demanda não justifica a ausência do servidor e, caso a necessidade de assessoramento cesse de forma permanente, a solução adequada seria a extinção do cargo e a exoneração do servidor.
O conselheiro salientou que a regulamentação do teletrabalho é de competência do ente federativo, não havendo impedimentos para sua aplicação a servidores comissionados, desde que respeitada a legislação do município e a discricionariedade de cada gestor.
O relator explicou que o Acórdão nº 966/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR estabelece que a vedação à compensação de horas extras para ocupantes de cargos em comissão, prevista no Prejulgado nº 25 do TCE-PR, também se aplica às funções gratificadas.
Requião lembrou que o Prejulgado nº 25 do TCE-PR define que tanto as funções gratificadas quanto os cargos em comissão devem estar vinculados a atribuições de chefia, direção ou assessoramento; e, mesmo que a nomenclatura utilizada para designar determinada função gratificada sugira um caráter técnico, a confiança na execução das atividades permanece inerente ao cargo. Assim, ele concluiu que não há espaço para a criação de funções gratificadas fora dessas hipóteses, tampouco para a compensação de horas para ocupantes desses cargos.
O conselheiro afirmou que a legislação local deve disciplinar a jornada dos servidores públicos, conforme estabelecido pelo Acórdão nº 1.261/22 – Tribunal Pleno do TCE-PR; e, caso a legislação do ente federativo permita a flexibilização da jornada para servidores ocupantes de função gratificada, e desde que seja respeitada a carga horária legal, não há impedimentos. O servidor ocupante pode cumprir a jornada semanal mediante ponto biométrico, mas de forma flexível, sem horário fixo de entrada e saída, com obrigação de atendimento sempre que a autoridade necessitar
O relator destacou que, em princípio, o Acórdão nº 3406/17 – Tribunal Pleno do TCE-PR não se aplica diretamente às gratificações técnicas que não envolvem chefia, direção ou assessoramento. No entanto, ele reforçou que a mera denominação da gratificação não impede a aplicação do acórdão, caso seja constatado que a função possui natureza de confiança, nos termos do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal.
Finalmente, em relação aos agentes de contratação e equipe de apoio previstos na Lei nº 14.133/21, Requião salientou que o Acórdão nº 3.561/23 – Tribunal Pleno do TCE-PR veda a percepção de função gratificada por ocupantes de cargos exclusivamente em comissão. No entanto, ele enfatizou que não há impedimento para a criação de funções gratificadas para agentes de contratação e equipe de apoio, desde que essas funções sejam exercidas por servidores ou empregados públicos pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação.
Os conselheiros aprovaram o voto de Requião por unanimidade, por meio da Sessão de Plenário Virtual nº 3/25 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 27 de fevereiro. O Acórdão nº 458/25, no qual está expressa a decisão, foi disponibilizado em 14 de março, na edição nº 3.403 do Diário Eletrônico do TCE-PR. A decisão transitou em julgado em 25 de março.
